Wcale nie trudno wyobrazić sobie taką oto sytuację: wykonawca w celu potwierdzenia warunku wiedzy i doświadczenia polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego. W związku z tym załączył do oferty jego oświadczenie, w którym podmiot ten zobowiązał się do wykonania określonej części robót budowlanych. W rzeczywistości do wykonania robót przystępuje inny podwykonawca. Co w takiej sytuacji powinien zrobić zamawiający?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na potencjale innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował ich niezbędnymi zasobami. Jednym z ustawowo dopuszczalnych sposobów udowodnienia tego faktu jest przedstawienie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Jeżeli złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp wezwać do udzielania wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Jeżeli zatem treść złożonego przez wykonawcę zobowiązania budzi wątpliwości zamawiającego, a zamawiający jest w stanie je wskazać i opisać, wówczas istnieje możliwość weryfikacji zawartych w nim informacji.  Jeśli natomiast zamawiający nie ma możliwości wskazania racjonalnych wątpliwości, które pojawiły się na skutek obiektywnej oceny treści zobowiązania, sytuacji wykonawcy czy podmiotu trzeciego, wówczas samo podejrzenie, że podmiot trzeci nie będzie faktycznie realizował zamówienia, nie jest wystarczające, aby podważyć skuteczność złożenia oferty.

Jeżeli wykonawca odpowiednio udowodnił, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, wówczas zamawiający:

• ocenia, czy udostępniane zasoby pozwalają na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także
• bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp).

Warunki zmiany podwykonawcy

Z opisanej we wstępie sytuacji wynika, że podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby będzie jednocześnie podwykonawcą zamówienia publicznego. Wobec tego zmiana tego podwykonawcy albo rezygnacja z niego na etapie realizacji zamówienia będzie skutkowała pojawieniem się po stronie wykonawcy obowiązku wykazania zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub sam wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania.

Jeżeli zatem, na etapie realizacji umowy, okaże się, że podmiot trzeci wskazany jako podwykonawca zamówienia publicznego, którego potencjał przesądził o tym, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu, nie będzie realizował wskazanej części robót lub usług, wówczas swoboda wykonawcy przy zmianie kontrahenta będzie ograniczona.

Innymi słowy będzie ona możliwa tylko pod warunkiem wykazania zamawiającemu, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu lub też spełnia je nowy podwykonawca.

Rozwiązanie umowy

Jeżeli w wyniku rezygnacji z podwykonawcy, wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stopniu przynajmniej równym temu określonemu w dokumentacji postępowania, zamawiający będzie upoważniony do rozwiązania umowy na podstawie art. 145a pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią tej regulacji zamawiający może rozwiązać umowę, jeżeli wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w tym art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, który przesądza o obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Jeżeli zamawiający uzna, że wskazana podstawa rozwiązania umowy jest wątpliwa z uwagi na to, że podpisując umowę, wykonawca spełniał warunki w sposób dopuszczalny na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, wówczas powinien rozważyć zasadność zastosowania art. 636 Kodeksu cywilnego. W myśl tego przepisu jeżeli przyjmujący zamówienie (tu wykonawca) wykonuje dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie terminu zamawiający może od umowy odstąpić lub powierzyć wykonanie dzieła innej osobie. Wskazana regulacja znajduje zastosowanie do umów o roboty budowlane na podstawie art. 656 § 1 Kodeksu cywilnego.

Katarzyna Bełdowska – ekspert z zakresu zamówień publicznych, wieloletni praktyk działający zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, stała współpracowniczka Portalu Zamówienia Publiczne www.portalzp.pl